Arnaldo Otegi ha sido finalmente, después de agotar los recursos administrativos y judiciales, inhabilitado para poder presentarse como candidato el próximo 25-S.

En 2011, la Audiencia Nacional (AN) condenó, mediante sentencia nº. 22/2011, a Arnaldo Otegi a una pena principal de 10 años de cárcel que fue posteriormente revisada por la sentencia nº. 351/2012 del Tribunal Supremo y rebajada a seis años y seis meses. A la vez, en base al artículo 56 del Código Penal, Otegi fue también condenado a una pena accesoria de inhabilitación especial “para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena”.

El principal argumento sobre el que, estas últimas semanas, Otegi ha sustentado su defensa jurídica frente a su inhabilitación por parte de la Junta Electoral para poder ser candidato a lehendakari, es que el artículo 33.6 del Código Penal establece que “las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal”, con lo cual, tras haberse extinguido en marzo de este año la duración de su pena principal de seis años y seis meses de prisión y salir de la cárcel, quedaba también automáticamente extinguida la pena accesoria de inhabilitación.

Este es un argumento totalmente acorde con la existente jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del Tribunal Supremo (TS) que en su sentencia 406/2010, de 1 de mayo de 2010, afirmó textualmente, refiriéndose a las penas accesorias, que su duración es “idéntica a la principal”. Así como con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que, en su Auto 49/2016, de 29 de febrero, señaló, conforme a la regla de accesorium sequitur principale, que la suspensión de la pena privativa de libertad deberá extenderse a la privación del derecho de sufragio pasivo aneja a la primera.

Tras recurrir sin éxito la decisión ante la Junta Electoral y el juzgado de lo Contencioso-Administrativo, Otegi acudió mediante recurso de amparo ante el TC. Sin embargo, el TC ha dado carpetazo al asunto inadmitiendo el recurso. Lo único que hace el TC es ratificar la argumentación esgrimida por la Junta Electoral y el juzgado.

Para defender la inhabilitación, estos últimos se habían agarrado a la liquidación de condena que la AN emitió en 2013 que, de manera contradictoria con la sentencia, explicitaba que la inhabilitación para ser elegido se extendía hasta 2021, eliminando el carácter de pena accesoria de la inhabilitación, lo que no fue recurrido por Otegi. 

Teniendo en cuenta que: la función de una liquidación de condena no puede ser incrementar la pena de la sentencia, sino deducir de la misma los días de detención policial y los de prisión preventiva; que el TC ha reconocido repetidamente en su jurisprudencia el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales (Sentencias TC 34/1983, 17/1985 y 57/1985, entre otras); y que el TC ha reconocido también la posibilidad de usar el recurso de amparo electoral como instrumento idóneo para revisar una eventual lesión de los derechos de sufragio pasivo (FJ3 STC 148/1999); no cabe duda de que existían las bases jurídicas más que suficientes para que el TC hiciera prevalecer la sentencia originaria, haciendo una interpretación garantista del derecho de sufragio pasivo. Sin embargo, el TC no se ha dignado ni a emitir una sentencia donde entre en el fondo del asunto.

Se trata, en consecuencia, de una decisión de claro carácter político que pone en evidencia dos elementos: 1. El carácter autoritario del Estado español; y, 2. La deriva de debilitamiento de la función democrático-garantista y fortalecimiento de funciones económicas y políticas antidemocráticas que el TC ha adoptado en los últimos años.

1. Por un lado, uno de los elementos que determina el carácter democrático o autoritario de un Estado es la relación que, en su interior, existe entre Poder y derechos.

La conservación del régimen del 78 como fin en sí mismo ha obligado a vulnerar los derechos políticos de Otegi

Denominamos Estado democrático a aquel en el cual hay una subordinación del Poder a los derechos. Los poderes del Estado operan instrumentalmente en función y para los derechos. El Poder Legislativo desarrolla los derechos, el Ejecutivo los implementa y el Judicial los hace valer a instancia de parte interesada, de ser necesario, frente a los otros dos poderes.

Por el contrario, denominamos Estado autoritario a aquel en el cual hay una subordinación de los derechos al Poder. El mantenimiento del Poder se entiende como un fin en sí mismo y absoluto, vulnerándose los derechos si la conservación del régimen así lo exige.

Ante la amenaza de que Otegi favoreciera unos buenos resultados electorales de la izquierda abertzale y, derivado de ello, se pudiera activar un proceso soberanista en el País Vasco que, junto al catalán, constituiría un segundo foco territorial de desestabilización del régimen del 78, el Estado ha optado, otra vez, por vulnerar derechos. La conservación del régimen como fin en sí mismo ha obligado, en este caso, a vulnerar los derechos políticos de Otegi y de los miles de militantes de la izquierda abertzale a poder elegir democráticamente a su candidato. 

2. Por otro lado, desde hace algunos años el TC español ha experimentado un debilitamiento de su función democrático-garantista y un fortalecimiento de sus funciones económica y política en favor de las élites.

Los tribunales constitucionales en Europa

Las causas de surgimiento y expansión de los tribunales constitucionales en Europa, durante la segunda mitad del s. XX, se explican, tradicionalmente, a partir de tres causas que conforman, a la vez, las tres grandes funciones que pueden cumplir estos órganos: una causa y/o función garantista, una económica y una política. 

En primer lugar, los tribunales constitucionales se expanden durante el periodo de entreguerras y postguerra en Europa producto de una nueva priorización de los derechos humanos después de la Guerra, con lo que una de sus funciones ha sido, tradicionalmente, la de garantía de los derechos. La sentencia Otegi es un caso más entre las distintas sentencias del TC que durante los últimos años han desprotegido el derecho, muchas de ellas mediante la suspensión o anulación de leyes de gobiernos autonómicos en defensa de los derechos sociales, lo que pone en evidencia el debilitamiento de la función garantista del TC.

La sentencia Otegi es un caso más entre las distintas sentencias del TC que en los últimos años han desprotegido el derecho

En segundo lugar, la teoría institucional-económica explicó que la causa de creación de los tribunales constitucionales en la devastada Europa de posguerra respondió a una voluntad de crecimiento y desarrollo económico de estas sociedades. El fortalecimiento de la seguridad jurídica y del control judicial sobre los poderes políticos que la creación de la justicia constitucional implicaba permitía garantizar los derechos de los inversores, incrementar la credibilidad del sistema y mejorar la confianza e incentivos de los inversores, lo que generaba --afirmaban sus defensores-- crecimiento. Sentencias de 2014, como la que desestima los recursos de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. O contra la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que vulnera abiertamente varios de los Convenidos de la OIT firmados por España, ofrecen un claro mensaje a los inversores internacionales de que sus intereses serán protegidos por encima, incluso, de los derechos de protección social de los ciudadanos. Fortaleciéndose, así, una función económica antidemocrática del TC.

Y en tercer lugar, la llamada teoría de preservación de la hegemonía sostuvo que la creación en Europa de tribunales constitucionales políticamente controlados y la delegación de autoridad legislativa hacia éstos fue un mecanismo usado por los gobernantes para desplazar la adopción de determinadas decisiones políticas vulneradoras de derechos, presentándolas como judiciales y legítimas, a través de apoyarse en la imagen de las altas cortes como supuestos cuerpos profesionales y apolíticos de toma de decisiones. La utilización continua del TC para resolver cuestiones que deberían resolverse en la esfera política y no jurisdiccional como el proceso catalán o, en este caso, el proceso de paz en el País Vasco, manifiesta cómo se está fortaleciendo la función política del TC como simple órgano legitimador de las decisiones del Gobierno.

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Albert Noguera es profesor de Derecho Constitucional en la Universitat de València.