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Tribuna

Schleswig Holstein: una decisión más comprensible que el nombre del Tribunal

Los jueces alemanes han dicho que los hechos en que se justificaba la petición de entrega por un delito de rebelión en la euroorden no son delito alguno en Alemania: ni el de rebelión ni el de desórdenes públicos

Miguel Pasquau Liaño 16/07/2018

<p>Manifestación en Barcelona, el 14 de julio, pidiendo la liberación de los políticos presos. </p>

Manifestación en Barcelona, el 14 de julio, pidiendo la liberación de los políticos presos. 

Elise Gazengel

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No sólo en Twitter, sino también en tertulias televisivas (alguna de ella de la televisión pública, y sin embargo “unánime”), se ha dicho de la decisión del tribunal de Schleswig Holstein que se extralimita notoriamente de las funciones que debía cumplir en la tramitación de una euroorden, que “juzga” los hechos sin juicio, que “entra en el fondo del asunto, cuando habría debido limitarse a confiar en la decisión de un tribunal de otro país miembro y por tanto dar curso a la petición de entrega”, que “corrige y desautoriza” a un Tribunal Supremo de otro país, e incluso que lo ha hecho “con desprecio a la Justicia española, desde una posición de superioridad intelectual intolerable”. Todas estas manifestaciones (unas más que otras) me parecen inexactas e injustas, y aunque no soy en absoluto un experto en materia de orden europea de detención y entrega creo que es conveniente presentar otra versión que pudiera ayudar a disipar lo que creo que es una cortina de malentendidos y, de paso, aprovechar para extraer algunos elementos de valor de la decisión alemana.

¿Qué función concreta tenía el tribunal alemán en esta historia?  

El tribunal alemán no tenía que "juzgar" los hechos, es decir, no tenía que pronunciarse sobre si los hechos que se "describían" en la euroorden se han producido o no. Debo precisar que por "hechos" no podemos referirnos a la "rebelión" (eso es un tipo penal, no un hecho), sino a los datos concretos narrados en la euroorden, que incluyen el declarar la independencia de Cataluña fuera completamente del marco constitucional, y los incidentes de violencia producidos el 20 de septiembre y el 1 de octubre, ilustrados en la euroorden con abundancia de documentación y detalles. El tribunal alemán debía partir de la premisa de que esos "hechos" habrían podido resultar probados en el juicio, sin dudar por tanto de su existencia. Dicho de otro modo, a la hora de decidir sobre la extradición no podía entrar en la cuestión de si esos hechos existieron o no, puesto que no ha apreciado ninguna vulneración de las garantías procesales. Y ha respetado escrupulosamente ese límite.

El tribunal alemán tampoco tenía que decidir si esos hechos son o no delito de "rebelión" con arreglo a la ley y jurisprudencia españolas. Dicho de otro modo, tampoco podría valorar la decisión del instructor de procesar a Puigdemont por delito de rebelión: eso es una cuestión interna de Derecho español, ajena por completo a sus competencias. Al contrario, debió partir de la premisa de que el auto de procesamiento es correcto en Derecho español. Y de esa premisa ha partido.

Por último, el tribunal alemán tampoco tenía que "comparar" los delitos de rebelión (en España) y "alta traición" (en Alemania), para determinar si son o no parecidos, iguales, o muy diferentes. No es una comparación “abstracta” de la legislación española y alemana lo que va a determinar si se tramita o no una euroorden.

¿Qué es, entonces, lo que tenía que hacer el tribunal alemán?

Al no ser la rebelión uno de los delitos incluidos en la lista del artículo 2.2 de la Decisión Marco del Consejo de 13 junio 2002 (en los que la euroorden se concede automáticamente, con unas raras excepciones que no vienen al caso), el tribunal puede supeditar la entrega al requisito de que "los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución [Alemania], con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo" (art. 2.4 de la Decisión Marco), o simplemente que los hechos "no fueren constitutivos de delito de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución” (artículo 4.1). Esto, insisto, no comporta la necesidad de un "enjuiciamiento" de los hechos, sino una simple labor de "calificación", es decir, un examen de si esos hechos, tal y como vienen descritos, "serían o no delito" en Alemania, por poder subsumirse o no en algún tipo penal del código alemán.

Y ha decidido que no: ha dicho que los hechos en que se justificaba en la euroorden la petición de entrega por un delito de rebelión no son delito alguno en Alemania: ni el de rebelión (esto ya se había anticipado en la decisión por la que se acordó su libertad provisional hace meses) ni el de desórdenes públicos.

Los argumentos “alemanes” tienen traducción al español

En principio, su decisión no es, como se dice, un "bofetón" al Tribunal Supremo español: el tribunal alemán no entra en lo bien o mal fundado del auto de procesamiento conforme al Derecho español. No corrige a nuestro Tribunal Supremo: un Estado tiene derecho a delimitar a su manera qué conductas son delito y cuáles no, y las diferencias legislativas son consecuencia de la soberanía. Pero yendo un poco más allá del plano formal, es bueno reconocer que alguno de los argumentos que se exponen en la decisión del tribunal alemán –según se describen en las informaciones a las que he podido acceder– entrañan consideraciones que sí pueden hacernos pensar sobre si la tesis de las acusaciones, seguidas por el instructor, están jurídicamente bien construidas, porque se trata de argumentos perfectamente trasladables al Derecho español sin necesidad de modificar ley alguna, y han sido por cierto defendidos aquí por no pocos juristas españoles, y no sólo del ámbito independentista. Me refiero a estos dos argumentos:

a) Primero, que la "violencia" exigida para el delito de alta traición alemana no es cualquier incidente violento, sino una violencia –provocada o instigada por el procesado– que tuviera entidad suficiente como para poder doblegar al Estado. Ojo, no está exigiendo que lo doblegue de hecho, sino que "no sea cualquier cosa", es decir, que sea una violencia idónea para poner en aprietos al Estado desde el punto de vista del desenlace del reto. Traducido a Derecho español, equivale a decir que un "alzamiento violento" no es cualquier cosa, y que hace falta algo más que dos coches rotos, algún escarceo con un policía, o barreras humanas para dificultar la acción de la policía en su intento de incautar urnas, sobre todo si el momento clave del proceso de ruptura constitucional (la declaración de independencia) no estuvo acompañada ni vino seguida de ningún incidente de violencia y la aplicación del artículo 155 CE (respuesta natural del Estado) fue inmediatamente acatada por las autoridades a las que se tilda de “rebeldes”. 

b) Segundo (y para mí fundamental), que los incidentes que sí se produjeron, algunos de los cuales inequívocamente "son delito" también en Alemania (desórdenes públicos) no se pueden imputar jurídicamente a Puigdemont, no sólo porque él no los causó personalmente (lo cual es obvio), sino porque aunque Puigdemont hubiera estado presente en un escenario en el que pudieron producirse –incitados por su discurso– episodios anecdóticos de violencia como los que tuvieron lugar, no se le podría hacer responsable penal de los mismos, por la misma razón por la que al organizador de una manifestación no se le pueden atribuir los hechos que protagonicen quienes se sumen a ella: particularmente si en todo momento se ha acompañado el discurso político de la vehemente petición de evitar conductas violentas a quienes lo apoyaban. Por cierto que no hay que saber alemán para darse cuenta de que el tribunal de Schleswig Holstein no está exonerando a Puigdemont por decir que no fue un “líder espiritual” (como se ha escrito), sino que está diciendo que, con arreglo al Derecho alemán, no puede ser considerado “autor intelectual” de esos desórdenes. 

En definitiva: los hechos descritos en la euroorden no son "alta traición" ni son ningún otro delito que pudiera imputarse a Puigdemont (desórdenes públicos), y por ello no procede a la entrega para ser juzgado por los mismos (al margen de que sí pueda serlo por el de malversación). La declaración de independencia y sus manifestaciones de apoyo no pusieron en riesgo la integridad del orden constitucional (habida cuenta de los medios del Estado para evitarlo), pero el procesamiento por rebeldía sí pone en riesgo la integridad del derecho de manifestación y convocatoria de protestas pacíficas, al castigar a quien sostiene un discurso político determinado por los actos violentos que realizan quienes se manifiestan apoyándolo.

La decisión del tribunal se ajusta a los términos de la Decisión Marco europea. Ésta, desde luego, no le "impedía" entregar a Puigdemont, pero le permitía no hacerlo en aplicación de los artículo 2.4 y 4.1. El tribunal ha optado por ejercer esa facultad de denegarla. Las razones que ha esgrimido para hacerlo son de Derecho alemán, no de Derecho español: pero si en vez de enrocarnos en un sentimiento un poco cateto de agravio (no lo hay, porque no se valora la decisión del Tribunal Supremo en sí misma) y en un oportunismo antieuropeo, fuéramos capaces de salir de nuestra burbuja, lo mismo encontramos en ese tribunal regional alemán razones poderosas para excluir, también aquí, no sólo a Puigdemont, sino al resto de procesados, un delito de rebelión, y quedarnos con lo que no requiere especiales esfuerzos interpretativos ni interpretaciones peligrosas para el derecho de protesta y manifestación: un delito continuado de desobediencia (y en algunos casos prevaricación), y acaso (sobre esto será muy importante la prueba en el juicio) de malversación.

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Autor >

Miguel Pasquau Liaño

(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse". http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

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7 comentario(s)

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  1. fer

    Yo creo que en realidad parece que aquí no se quería independizar por las bravas nadie. Es como si algunos se creyeran que no tenemos ojos en la cara y nos cuenten que lo que estamos viendo no es lo que estamos viendo. ARAMIS me ha encantado lo de "estado de conveniencia", pero cansa ajudicárselo solo a España.

    Hace 3 años 3 meses

  2. fer

    Alguien debería explicarnos, qué consecuencias juridicas tendría en Alemania que el presidente de un lander declarara unilateralmente la independencia y llamara cada dia a los ciudadanos a desobedecer las leyes federales y apoyar con hechos la secesión. A lo mejor estoy equivocado y no lo meterían en la cárcel por un delito tan parecido al de rebelión que sería dificil distinguirlos, como decía Woody.

    Hace 3 años 3 meses

  3. Bb

    A Crisis: eso no significa que los partidos independentistas estén prohibidos en Alemania, como muchos se empeñan en decir. Confirmado por el Bayernpartei.

    Hace 3 años 3 meses

  4. Aramis

    Hablemos de burbujas Amigo articulista. Hoy es martes 17 de julio, mediodía español; tranquilo y apacible después del golf, con lo que conviene ordenar las reflexiones para calibrar la pelotita de Schleswig Holstein y localizar bien los hoyos del territorio jurisdiccional madrileño; que los palos (del juego de golf europeo) son los que son y no como a uno le gustaría que fueran… (Mi abuela también practicaba el realismo ilustrado galileano …) Ya se que lo de «amigo» puede ser irritante –pero es costumbre de viejo alfarero de aldea curtido ya en barros de muchas acequias y polvos de variados paraísos de nuestro babélico génesis–, así que prefiero cambiar potestas jurisdiccionales por auctoritas racionales, que siempre será más nórdico. Recordemos, pues, lo que, con buen criterio, dice un ilustre jurista crucificado 2015 de primera clase con la Cruz de San Raimundo … Digo «crucificado» por la Cruz de San Raimundo de Peñafort, patrón de los juristas del franquismo (todo un esperpento de hoy creado en 1944 por el dictador)… Porque cruces haylas tantas como el mercado permita, pero esta de 1944 bien define la trazabilidad del Poder Judicial actual. Pero como bien dijo el condecorado en su día; las cruces ni se piden, ni se rechazan, sólo se llevan por dentro y se muestran en los actos «improtocolarios». Cosa sabia que dijo el condecorado con relación a esta Cruz, pues coincido con el crucificado en que hay actos que son auténticos «vía crucis» infumables aún regados con buen vino y golosos canapés. Pero hablemos de las burbujas del Poder Judicial Español antes de que alguien emita otra euroorden y añada más entretenimiento al circo. Lo que, en mi opinión, revela el púlpito literario del articulista (no apto para feligreses inquietos)… no es otra cosa que la burbuja intelectual en la que viven los del Poder Judicial Español… Una burbuja infecta de estados mentales donde el disparate es norma de insensatez, donde las contradicciones e incongruencias solo se miden con la potesta sucinta del escalafón judicial, nunca con el auctoritas de la lógica y la racionalidad. En este sentido, calificaba recientemente el crucificado 2015 de «disparatada» la actuación de Llarena para luego adentrarse en el disparate mismo al objeto de colocar la pelota del art. 384 bis de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo en el hoyo correcto de la burbuja judicial desatendiendo las circunstancias de la España de 1988 … colocando el hoyo en el año 2018… En mi opinión, el crucificado ni siquiera es congruente con el postulado de sensatez, toda vez que el legislador es como es y no como a uno le gustaría que fuera. Y nuestro legislador, desde las Cortes de Cádiz, es psiquiátricamente hablando; multipolar, inestable y escasamente congruente, con lo que atender a una resolución de 1994 (STC 71/1994, de 25 de marzo, FJ6) para ordenar un hecho impensable en 1988 y acontecido en 2017 es, cuanto menos disparatado (y así nos va…) incluso con una tradición mental de 1944. Sin embargo cuando crucificaban en el 2015 al ilustre jurista sevillano condecorado con cruz de 1944, éste recordó en la rueda de prensa, a un juez inglés… Y todos los medios recogieron la cita cuando dijo; “Lo primero, aquello del juez inglés; de que lo fundamental es el sentido común, no necesariamente el conocimiento técnico…” Curiosamente el jurista empieza su análisis desde la sensatez calificando de disparatada la acción de Llanera. Pero luego se pierde en las profundas insensateces de la burbuja técnica de un derecho tan elástico como la voluntad del juzgador, que no de la del legislador, que es rígida. ¿Por qué semejante incongruencia epistemológica? No voy a responder aquí a esta pregunta, aunque yo tenga mi respuesta, pero si reconoceré que la pregunta encierra lo que realmente envenena la burbuja del Poder Judicial Español. Desgraciadamente el cuento de la justicia robagallinas perfuma en la forma la ausencia en el fondo de realismo en la jurisdicción española. En España disfrutamos –cuanto menos, desde 1944–, una burbuja judicial infecta de autoritarismo irracional, ausencia de realismo y predominio absoluto de los estados mentales des–ilustrados. El problema de la burbuja del Poder Judicial Español que señala Schleswig Holstein no se encuentra en la Ley, sino en el predominio de la ficción sobre lo objetivo real. Es decir; el imperio de la voluntad en un Estado de Conveniencia. El conflicto es, pues, del Estado de Conveniencia Español con el Estado de Derecho Alemán y revela, grosso modo, la profunda bipolaridad de la Unión Europea que no ha resuelto todavía la vieja discordia entre protestantes y católicos; entre realistas del norte y olímpicos del sur.

    Hace 3 años 3 meses

  5. Mónica

    Repites una y otra vez lo de "actos violentos" y no los hubo, si acaso por parte de los piolines. Por lo demás, es un análisis que aclara cosas. Y aconsejo al redactor que vea el documental sobre el 20-S, que ya tiene subtítulos en castellano y en inglés.

    Hace 3 años 3 meses

  6. Miguel

    El juez Llarena del Supremo y los jueces alemanes de Schleswig-Holtein nos están diciendo que por unos determinados hechos en España se puede condenar hasta con 30 años de cárcel, mientras que en Alemania estos mismos hechos (sin entrar a valorar si son o no son ciertos) se consideran un ejercicio del derecho democrático a la manifestación. Tanto España como Alemania son estados miembros de la UE. Ante tan monumental discrepancia ante unos mismos hechos, hay que preguntarse ¿Cuál de estos dos países actúa de manera democrática? ¿Cuál está haciendo el ridículo internacional? La gracia, si no el drama, es que el Código Penal español define el delito de rebelión como "alzamiento con violencia" (art. 472). De hecho, el sistema jurídico penal español está basado en el alemán. Por cierto, art. 480.1.: "Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias." El referéndum del 1-O fue anunciado públicamente con cuatro meses de antelación. No hubo efecto sorpresa en la "rebelión" catalana, como pasó en el 23-F, 18-J, etc. Una "rebelión" sin armas, sin alzamiento violento y anunciada públicamente con meses de antelación.

    Hace 3 años 3 meses

  7. CRISIS

    Este es el camino que han señalado los jueces alemanes Ellos no entienden de rebeliones .....PORQUE NO LAS TOLERAN Esta es la traducción correcta de la sentencia ▪Art. 5.3: La libertad de enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución ▪Artículo 7.1: El sistema escolar, en su totalidad, está sometido a la supervisión del Estado. ▪Artículo 9.2 : QUEDAN PROHIBIDAS las asociaciones que se dirigen contra el orden constitucional. ▪Artículo 21.2 SON INCONSTITUCIONALES los partidos que, según sus fines o según el comportamiento de sus adherentes, tiendan a trastornar o a poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania

    Hace 3 años 3 meses

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