Las claves del juicio al 1-0 (VII)
La calificación: ¿movilización legítima, o alzamiento violento?
Frente a la pregunta de si el 20-S o el 1-O hubo un “alzamiento” (violento o tumultuario), hay otra pregunta: si esos hechos no son sino un ejercicio del derecho de reunión pacífica (aunque molesta), y por tanto amparado por la Constitución
Miguel Pasquau Liaño 25/02/2019
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Y llegamos así a la gran pregunta. La gran pregunta no es (a los efectos del juicio) si existe o no derecho de autodeterminación, o si puede votarse la independencia. Ni es la de la prevalencia entre el principio democrático y el principio de legalidad. La gran pregunta, la que pasará a la historia del Derecho, aquella cuya respuesta decidirá cómo somos, es si puede encarcelarse (años) a unas autoridades por haber usado las instituciones para intentar conseguir lo que la Constitución no permite, apoyándose conscientemente para ello en el previsible apoyo de concentraciones y manifestaciones.
Subrayo la expresión “haber usado las instituciones” porque es un aspecto fundamental. Los acusados, con la excepción de Sánchez y Cuixart, eran consejeros de gobierno y diputados. Tenían una autoridad cuyo único fundamento jurídico era el marco institucional establecido por la constitución y el estatuto. Ello agrava (políticamente) su conducta, en mi opinión, de manera indiscutible: no se puede usar de manera ventajista el poder que se ostenta para subvertir el marco que suministra la legitimidad de ese poder, y ello no puede quedar convalidado por el argumento de la mayoría electoral: ¡tantas cosas, por fortuna, no puede hacer una mayoría! Lo que ocurre es que esto, a efectos penales, tiene nombres como prevaricación, malversación o desobediencia (delitos que sólo pueden cometer autoridades). Políticamente podrá o no llamarse “golpe de Estado”, o “golpe a la Constitución”, en eso no entro, pero para dar el salto a la condena por delito de rebelión (que es por el que acusa el Ministerio Fiscal) es imprescindible acreditar algo más que el intento deliberado de desbordar el marco legal, constitucional o soberano: hace falta intentarlo mediante un alzamiento violento. Esta es, en definitiva, la gran pregunta del juicio: ¿hubo en Cataluña un alzamiento violento?
El Ministerio Fiscal sostiene que sí, porque los acusados emplearon un “arma”: una presión popular acaso capaz de doblegar al Estado. No hubo armas de fuego, pero los autores intelectual del procés contaban con la fuerza (vis) de las multitudes. Se habría previsto una escalada de tensión que con mucha probabilidad acabaría suponiendo enfrentamientos, acometimientos, excesos, y creación de un descomunal desorden público que paralizase el país o neutralizara cualquier intento de restablecimiento de la normalidad institucional. No habría existido, pues, violencia en sentido clásico, pero sí algo similar: el empleo de una fuerza capaz de imponer por la vía de hecho la independencia. Desobediencia masiva de funcionarios y policías, movilización ciudadana permanente, coacción ambiental: esa sería la violencia.
Es obvio que aquí se la juegan las defensas, porque al menos a efectos de procesamiento y de prisión provisional, ese criterio ha sido validado en abstracto por la Sala del Tribunal Supremo al resolver recursos de apelación contra resoluciones del magistrado instructor: no es necesario que haya armas, ni sangre, para que pueda existir alzamiento violento. Y no hay ninguna duda de cuál va a ser el contraargumento de las defensas: el “arma” utilizada fue el derecho de la gente a manifestarse y concentrarse, y el derecho de todo ciudadano, incluidas las autoridades, a convocar a la gente para que le dé apoyo, a condición de que sea pacíficamente, como así fue. Es decir, lo que el Fiscal califica como empleo de violencia, la defensas lo llamarán presión legítima mediante el uso de vías legales: el derecho a manifestarse pacíficamente. Si una determinada iniciativa política es apoyada por mucha gente y si esta gente es movilizada, se está empleando un medio de presión. Pero esa presión forma parte del núcleo de los derechos de reunión y manifestación. El que se presione para conseguir objetivos contrarios al marco legal no cambia la naturaleza de las cosas: sigue siendo el ejercicio de un derecho, con tal, repito, que la reunión y la manifestación sean de naturaleza pacífica. Pero pacífica no significa calladita, procesional o en familia. No significa que no presione, sino que no presione con violencia. Para que haya alzamiento violento en vez de apoyo popular es, pues preciso, algo más que mucha gente reunida gritando, pidiendo, protestando: hace falta que se instigue la violencia.
Se convocó un referéndum de independencia que se sabía contrario a la Constitución y a la doctrina del Tribunal Constitucional, y se organizó un blindaje de ese referéndum mediante murallas humanas que impedirían el acceso de la policía a los colegios. Esto planteaba un problema operativo importante a la policía: sólo podían cumplir la orden empleando las porras y la fuerza física. Pero la policía tenía otra opción: ponderar la proporcionalidad de esas agresiones a los concentrados, y acaso desistir, informando al Juzgado de la imposibilidad de ejecutar las órdenes recibidas. La propia orden judicial contenía previsiones sobre el uso ponderado de la fuerza. La resistencia organizada, ¿es violencia? Las manifestaciones de apoyo en un lugar donde actúa una comisión judicial, ¿son violencia? La respuesta no puede darse en abstracto: puede serlo, y puede no serlo. Cabe una resistencia pasiva y pacífica, aunque sea invencible. Eso no parece cuadrar con el término “alzamiento”. Un alzamiento, a efectos penales, es un movimiento activo, un acometimiento. Un alzamiento violento es un acometimiento violento, ya sea por el empleo de armas, ya por amenazas ciertas sobre una o varias personas, ya por tratarse de un acometimiento masivo. La acusación quizás logre probar que los acusados auspiciaron un escenario de masas defendiendo las votaciones que un Juzgado acordó evitar. Pero de ahí a encajar los hechos en un “alzamiento violento para declarar la independencia” hay varios saltos que no está claro que el Ministerio Fiscal logre encadenar. Sobre todo porque una vez producida la respuesta anunciada del Estado (el artículo 155), los acusados no fomentaron una vuelta de tuerca más: optaron por acatar las órdenes que se les dio. Si la tesis de la acusación es que el procés se diseñó contando con una escalada de tensión que pudiera doblegar al Estado, ¿es que a mitad de camino cambiaron de estrategia, o quizás es que desde el principio se descartó el uso de la violencia?
¿Y la sedición? Paradójicamente la postura de la Abogacía del Estado, acusando (sólo) por el delito de sedición, puede ser perjudicial para los acusados. De no formularse de manera clara acusación por tal delito por ninguna de las acusaciones, sería muy discutible que el tribunal condenase por el mismo, porque la sedición no es una rebelión en pequeñito, sino que es un delito diferente que contempla un ataque a un bien jurídico diferente, según han concluido autores que se han ocupado del tema: la condena por sedición requeriría una acusación expresa de la que los acusados hubieran podido defenderse, y esa acusación la ha introducido en el juicio la Abogacía del Estado. Pero, ¿hubo sedición? En algunos colegios electorales se impidió a la policía cumplir las órdenes que recibió. Las barreras humanas quedan lejísimos de la noción natural de un alzamiento violento, pero ¿no se aproximan más a un tumulto organizado para dificultar el trabajo de la policía? Aquí las defensas tendrán que hilar más fino, porque ahora sí se trata de una cuestión de grados: la sedición es el delito más grave de entre los delitos por alteración del orden público. Y la cuestión, imagino, se centrará en si un “no pasarán” a modo de sentada masiva es un alzamiento y es un tumulto, o si es un altercado merecedor de sanciones gubernativas y acaso algún delito menor contra el orden público. Emplear palabras graves (como sedición) por la gravedad política del hecho no es la única opción, porque, una vez más, el Derecho penal no juzga intenciones u objetivos políticos, sino conductas. Y lo sucedido el 1-0 , aunque lo hayamos visto tantas veces ya, no deja de ser un “no pasarán” para proteger algo parecido al aire. Cuánto énfasis quiera ponérsele es lo que está en juego. Porque sí, es cierto: la loca de la casa de los juicios penales, a veces, es el voluntarismo. Frente a la pregunta, pues, de si el 20 de septiembre o el 1 de octubre hubo un “alzamiento” (violento o tumultuario), hay otra pregunta: si esos hechos no son sino un ejercicio del derecho de reunión pacífica (aunque molesta), y por tanto amparado por la Constitución, si es cierto que no hay violencia mediata ni inmediatamente imputable a los acusados, en vista de la jurisprudencia del TEDH sobre el perímetro de protección del derecho a la “reunión pacífica”.
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Miguel Pasquau Liaño
(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse". http://www.migueldeesponera.blogspot.com/
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