En estos tiempos trágicos, en los que los esquemas sociales y las reglas habituales han saltado por los aires, en los que asistimos a la casi paralización de las formas de vida de los humanos en el planeta como único medio para detener el avance de una enfermedad peligrosa y muy contagiosa causada por un virus desconocido y mortal en demasiados casos, estamos a la vez asistiendo a formidables cambios en algunas de las reglas de funcionamiento de instituciones esenciales para las organizaciones sociales. Unas formas se paran y otras arrancan.

Uno de los rasgos más importantes de los seres humanos es la capacidad extraordinariamente rápida de adaptación a los cambios que se producen en su entorno. 

Hemos modificado nuestra libertad en función de nuestra seguridad. Algunos cambios se han producido de manera instintiva y voluntaria

En cuestión de días los sistemas sanitarios han mutado para contener la pandemia y llegar al máximo de sus posibilidades defensivas. Lo mismo ha sucedido con las formas de transportarnos, de consumir, de trabajar, de comunicarnos, y de muchísimas otras actividades habituales. Algunos de estos cambios y adaptaciones nos marcarán emocionalmente durante mucho tiempo, especialmente aquellas que se han producido en el ámbito de la muerte, de los funerales. No poder despedirnos de los seres amados, de los amigos o de los conocidos, lleva al límite nuestra capacidad de existir. Esta capacidad de adaptación y de cambio se lleva al extremo porque esta vez nuestro entorno nos pone ante la más radical de las opciones: sobrevivir o morir.

Hemos modificado nuestra libertad en función de nuestra seguridad. Algunos cambios se han producido de manera instintiva y voluntaria. Otros a través del elemento que las sociedades aceptan como esencial para funcionar y vivir pacíficamente: las normas. Las normas jurídicas mutan a velocidad diaria y se convierten en el elemento determinante de nuestro comportamiento y de nuestra libertad en estos tiempos. 

De entre esos cambios, los dos más importantes son los que afectan a las instituciones de las que dependen nuestra libertad y nuestra seguridad. O sea,  nuestra vida. La libertad y la seguridad son conceptos y realidades que recorren campos tan extensos y diferentes como los que separan, y a la vez unen, a un parlamento de una nación y a las oficinas de un juzgado de guardia de cualquier ciudad de esa nación. 

Uno, el voto electrónico “a distancia”, que ahora están utilizando los representantes de las sociedades, de los ciudadanos, los diputados y diputadas, desde sus domicilios o lugares donde se encuentren confinados, para aprobar, o no, las normas que se plantean en el Congreso.

El otro, la puesta a disposición judicial “a distancia”, por medios electrónicos-telemáticos,  de las personas detenidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, para decidir sobre su libertad o su ingreso en prisión.

El uso de esos sistemas de telecomunicación no es una novedad en el ámbito judicial, pero nunca se había llevado hasta ese extremo. Se ha posibilitado que, desde el momento en que se llega a una comisaría con la personas detenida hasta que se decide un ingreso en prisión o su libertad, la institución constitucional de “puesta a disposición judicial” funcione telemáticamente, a distancia, “sin que las personas estén presentes”. Y lo haga de forma válida y legítima, intentando garantizar la libertad y la seguridad, adaptándose a las circunstancias en tiempo real. Un cambio que ha afectado a las personas de manera individual y concreta, en su esfera más personal y singular.

En el ámbito del poder están sucediendo “cosas” no tan bien intencionadas, cambios que afectarán en el futuro a la libertad y a la seguridad de todos

Quienes nos dedicamos al derecho en estas materias, estamos reorganizando nuestros esquemas mentales. Y probablemente aún no comprendemos bien el alcance y las consecuencias de estos acontecimientos y de un cambio tan profundo. Probablemente en el futuro podremos aprovechar muchas cosas de todo ello, para mejor. Quédense con la importancia y la incidencia de las telecomunicaciones en algo tan sagrado en el Estado de Derecho como un juzgado, una detención y la libertad o la prisión. 

El otro cambio importante que se ha producido está relacionado con las formas de funcionar a las que también ha debido adaptarse el poder. El parlamento y el gobierno. Fuente de las normas, y determinantes directos de nuestra libertad. Y de nuestra seguridad.

En el ámbito del poder están sucediendo “cosas” no tan bien intencionadas, cambios que afectarán en el futuro a la libertad y a la seguridad de todos. Y ello es así porque, por encima de la necesidad, los cambios y adaptaciones necesarios para la supervivencia de la sociedad, de un interés general, el poder está haciendo “cosas” para preservarse a sí mismo. Lo que sería comprensible, si no fuera porque se está preservando a sí mismo, frente al virus sí, pero también frente a algo que nadie parece sospechar: frente a nosotros. 

Se está produciendo una ruptura de la coherencia y la lógica en las que se basa el actual sistema de poder. La situación ha afectado profundamente a las formas de actuar del poder y a su legitimidad. Hasta hace unos pocos días nuestras leyes y el Tribunal Constitucional se han orientado de manera rotunda a la prohibición de las formas de ejercer la participación y la actividad política a través de las tecnologías. La representación de los ciudadanos –ausentes por definición, como base de la democracia representativa– debía impedir cualquier forma o tecnología que hiciera innecesaria esa representación, exigiendo siempre la presencia física de los representantes. 

Cuando parte de los representantes de los ciudadanos de Cataluña pretendieron en 2017 modificar las leyes para que en su parlamento se utilizaran las nuevas tecnologías para lograr la investidura como presidente de una de las personas que se encontraban en situación de busca y captura judicial, fuera no solo de la sede parlamentaria, sino del territorio donde esa soberanía operaba, la reacción por parte del poder fue inmediata. Las sentencias del Tribunal Constitucional 19/2019 y 45/2019 dejaron claro que era ilícito que el derecho del artículo 23 de la Constitución se ejerciera de cualquier manera; debe  ser presencial, directo, y físico, en carne y hueso:

“La exigencia de que la función parlamentaria se ejerza en un determinado espacio físico –la sede del Parlamento– no tiene solo como finalidad garantizar que los parlamentarios puedan ejercer su función representativa en un lugar en el que no puedan ser perturbados, sino que cumple también una función simbólica, al ser ese el único lugar en el que el sujeto inmaterial que es el pueblo se hace presente ante la ciudadanía como unidad de imputación y se evidencia la centralidad de esta institución”. Fundamento Jurídico Quinto. STC 19/2019. (La cursiva es mía).

Refiriéndose a un parlamentario, según el Tribunal Constitucional, no se admite más que una excepción a la presencia del representante, debido a fuerza mayor. La doctrina del Tribunal Constitucional salta por los aires cuando estos días no es que hayamos visto a un parlamentario ausente, sino que es el Parlamento en su totalidad el que ha actuado en ausencia. 

Otro tanto sucede con el Gobierno en otra sentencia mencionada. No se permitía que un gobierno pudiera funcionar usando las tecnologías de la comunicación para suplir la ausencia física de sus miembros. 

Tras esas sentencias, y ante algunas actuaciones de una parte de la sociedad catalana, que pretendía poner de nuevo en cuestión la legitimidad del sistema, a través de la regulación de manifestaciones de la soberanía popular, del pueblo, por medios tecnológicos, se dictan normas por el poder que tratan de impedir cualquier construcción de una legitimidad no consentida  o controlada por el mismo: el Real Decreto Ley 14/2019, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 5 de noviembre, “por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones”.

La tónica general ha sido impedir que las nuevas tecnologías, que han penetrado en las vidas de todos los ciudadanos y en todos los ámbitos, pudieran avanzar en el ámbito de la política

En él se prohíbe la formación de censos digitales oficiales sin autorización del Estado. Se prohíbe cualquier acto que suponga generar una legitimidad alternativa, fundamentada en las posibilidades de identificación de los ciudadanos que ya existen y que están acreditados como tales por el Estado, ante él, al otorgarnos y reconocernos las firmas digitales. En definitiva, trata de anticiparse a la posibilidad de que en Cataluña se intentara hacer un referéndum digital con intenciones de otorgarle alguna validez, dado que la cuestión de un censo y su uso estricto y eficiente es una cuestión nuclear en las manifestaciones de voluntad del pueblo soberano, ya sea en una convocatoria electoral o en un referéndum. Se cerraba la puerta a la participación de los ciudadanos en la política a través de tecnologías digitales. 

La tónica general ha sido impedir que las nuevas tecnologías, que han penetrado en las vidas de todos los ciudadanos y en todos los ámbitos, pudieran avanzar, ni un milímetro, en el ámbito de la política. Hasta que una epidemia, debida a un virus desconocido, ha puesto patas arriba los cimientos del sistema democrático actual. 

De un modelo que prohibía o restringía la participación política telemática hasta de los propios integrantes de las instituciones democráticas de representación y del mismo Gobierno hemos pasado, en cuestión de días, a un sistema que las ha utilizado para salvarse, justificarse, funcionar y hasta para continuar existiendo.

El viernes 13 de marzo de 2020, el Gobierno aprobó, en la modalidad de urgencia, la modificación de la Ley del Gobierno, en el Real Decreto Ley 7/2020. Para solventar los problemas de la imposibilidad de funcionar presencialmente, el Gobierno admite y regula las videoconferencias, para la toma de decisiones. Pero introduce una anomalía, inexplicable. La finalidad de la norma es regular el hecho de que los miembros del Gobierno puedan reunirse virtualmente, deliberar y tomar acuerdos, porque ahora no pueden estar todos juntos en una misma sala, físicamente. Da igual en qué lugar físico se encuentre cada uno de los miembros del Gobierno. Lo esencial es otorgar validez a la “reunión virtual”, no importando si se encuentran en su domicilio o en casa de su suegra. 

“1. En situaciones excepcionales, el presidente del Gobierno podrá decidir que (…) puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones.

2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias”.

La norma en realidad quiere decir: en ningún caso esto puede ser aprovechado por algunos dirigentes de Cataluña para intentar incluir a alguien que todos conocemos. 

Si quisiéramos bromear, en el supuesto de que nuestro país fuera invadido y todo el Gobierno tuviera que refugiarse en otro país, este dejaría existir en caso de que sólo pudiera reunirse virtualmente. 

Días después, el poder vuelve a insistir, en el Real Decreto Ley 11/2020, para solventar el mismo problema en el ámbito del poder local.  Así aparece en el BOE otra modificación que permite celebrar los plenos de los ayuntamientos también en su modalidad virtual, siendo válidos los votos emitidos por concejales sin estar en el pleno, siempre y cuando estén en territorio español. Podría darse el caso de que una autoridad local, que cumpla prisión preventiva por cualquier delito, participe desde la prisión, pero en cambio, no desde Andorra, Gibraltar o Portugal. 

Se nos ha mostrado un hemiciclo vacío, que debe votar sobre la mayor transformación de la legalidad del Estado de derecho en los tiempos modernos, sin que haya nadie allí

Aunque se ha intentado mantener la coherencia en la línea restrictiva, las sentencias del Tribunal Constitucional han quedado en papel mojado. Una filosofía absurda, que ignoraba los cambios, dirigida a mantener una forma de poder presencial, se ha venido abajo cuando la realidad ha puesto las cosas difíciles. Es tan ridículo en el campo del derecho a la participación política como lo sería prohibir el sufragio por correo de los que no se encuentren en su distrito electoral el día de las elecciones. Existiendo la posibilidad de que el derecho fundamental a participar en “la política” se realice y se extienda, el poder está legislando para restringirlo.

El máximo estandarte de la democracia, el parlamento, ha experimentado también el hecho tecnológico en sus niveles máximos. Desde el año 2102 los miembros del Congreso (y del Senado) podían votar sin estar presentes. Previa solicitud a la Mesa y en determinados tipos de votaciones. Justificando la ausencia en incapacidades médicas o embarazos. 

Lo que desde entonces era un hecho que aparecía recogido en las actas del Congreso de los Diputados de manera habitual, pues era normal que en cada votación entre uno y cinco votos se emitieran utilizando internet –normal, pero desconocido para la población, oculto para el cuerpo electoral–,  de la noche a la mañana también salta por los aires. 

Se nos ha mostrado un hemiciclo vacío, que debe votar sobre la mayor transformación de la legalidad del Estado de derecho en los tiempos modernos, sin que haya nadie allí. Ha sido muy extraño el hecho de que algunos grupos parlamentarios reclamaran la posibilidad de “comparecer” también telemáticamente en el pleno –puesto que podían votar así, y el Gobierno estaba actuando así– y que, sin embargo, esa posibilidad se ha desechado. Para actuar válidamente, los diputados debían estar presentes, por ser esa la norma esencial de rango constitucional (artículos 79 y 67.3). Pero a la vez, se ha obviado que un congreso sin la asistencia física de al menos la mitad de sus componentes, no es un congreso, sino una reunión de conocidos. Sin el quórum necesario, no existe legalidad ni legitimidad para actuar. 

En cualquier caso, por muchas que hayan sido las precauciones por parte del poder para mantener en pie el edificio teórico de la democracia representativa absolutista, apoyándose en las posibilidades tecnológicas, para que la voluntad soberana y el poder de hacer normas y, con ellas, de regular la sociedad, a través de los mecanismos de la representación, se mantuviera inalterado aún en estos tiempos, el edificio se ha derrumbado.

El hecho de que en una democracia, el poder pretenda utilizar la tecnología de las comunicaciones en un solo sentido nos lleva a una situación que no se diferencia mucho de las monarquías absolutas

La tecnología destruye la base de la lógica representativa. Si la representación se basaba en la imposibilidad de que los ciudadanos, todos, pudieran acceder a la sala de debates y votaciones, y por tanto, en la imposibilidad de que todos pudieran al menos emitir su posición y decisión respecto a los asuntos y las normas, mediante su voto individual, esa lógica no sirve desde el momento en que todos podemos votar  telemáticamente.

Con todos los diputados en sus casas, votando desde ellas, no hay explicación ni justificación racional posible para que esa posibilidad de votar, también, desde sus casas, no pueda ser utilizada por el resto de los ciudadanos, por los no electos. El hecho de que en una democracia, el poder, tal y como lo entendemos hoy, pretenda utilizar toda la tecnología de las comunicaciones en un solo sentido, de forma unidireccional y no bidireccional, nos lleva a una situación que no se diferencia mucho de las monarquías absolutas que las Revoluciones del siglo XVIII habían abolido.

En estos momentos en los que las obligaciones y las cargas van a aumentar para los ciudadanos, es conveniente que sus derechos, respecto del poder, lo hagan de la misma manera. 

Dentro de los retos del futuro inmediato destaca especialmente el que nos tengamos que hacer a la idea de que, dadas las circunstancias, sea necesario usar los medios técnicos, en concreto nuestros dispositivos móviles, nuestros teléfonos, para poder organizarnos frente al virus. Lamentablemente mientras no dispongamos de vacuna o fármaco que lo controle, el control lo tendremos que efectuar entre todos evitando el contagio. Y para eso los móviles se convierten en un elemento muy potente. 

Supondrá una decisión de una trascendencia sin precedentes. Vamos a poner nuestra intimidad, nuestras relaciones, nuestras situaciones, nuestra salud, en manos del Estado, del poder. Lo justificaremos en aras de un interés superior. La salud de todos. Es muy posible que la invasión tecnológica llegue al punto de que el poder sepa qué temperatura tiene en cada momento un ciudadano. Dónde y con quién estamos. Con una precisión aterradora. Nos desnudaremos y nos haremos extraordinariamente transparentes. Estaremos definitivamente vendidos.

Pero, ¿a qué tipo de poder daríamos esos datos voluntariamente? Solo a un tipo de poder que pudiéramos controlar en la misma medida, y al mismo tiempo que él puede controlarnos a nosotros. Solo si hay una equivalencia y un equilibrio permanente es aceptable tal cosa. Esa  sería la respuesta deseada. 

No es admisible que el poder pueda saber dónde estás, qué temperatura tienes, con quién estás, y tú no puedas saber qué informes maneja el poder, los datos reales y en tiempo real, y de qué está tratando en cada momento. Para que un ciudadano entregue esos datos, debe poder acceder en directo a las reuniones del Consejo de Ministros, sin secreto alguno. Esa es la equivalencia y esa es la confianza mutua que debe establecerse. Esa es la separación y, la vez, la unión, que debe establecerse en términos de filosofía jurídica y de legitimidad.  

La diferencia entre que una pérdida tal de la intimidad y la libertad pueda suceder bajo un poder en el que no confiamos, o que eso suceda en un sistema del que formamos parte, que lo sabemos nuestro, en el que confiamos y en el que podemos intervenir, siempre es determinante, crucial. 

Es el momento de plantear la cuestión de la legitimidad del poder. La democracia representativa absoluta no es legítima si existen medios y formas para que las personas puedan des representarse y actuar por sí mismas, cuando lo consideren oportuno, en la toma de decisiones que van a condicionar su vida, su futuro y hasta su libertad. 

Con la apertura de la tecnología de la que ahora disfrutan los dirigentes y los representantes, haciendo libre el acceso a las votaciones de todos los ciudadanos, nos dirigiremos hacia una tecno democracia. Si eso no sucede, entraremos irreversiblemente en una tecno dictadura. 

Por eso, en los siguientes días, semanas y meses, tendremos que resolver el mayor de todos los dilemas:

¿Continuamos como hasta ahora, con un sistema político y de poder anclado en el siglo XIX, cuando la sociedad está en el siglo XXI y aplica las nuevas tecnologías para comprar, vender, contratar, distribuir bienes y servicios, comunicar, enseñar, seguir médicamente incluso la salud, y  hasta para decidir sobre la vida y la libertad de las personas cuando estas son detenidas y deben ser puestas a disposición judicial, o nos plantamos y como pueblo, pasamos a la siguiente fase de las democracias?

Si vamos a cumplir nuestras obligaciones (pagar impuestos) utilizando internet, debemos poder ejercitar nuestros derechos (votar en el Congreso, participar en política) utilizando la misma técnica

Al romperse ante nuestros ojos el principio de legitimidad de la democracia representativa absolutista, nos encontramos en la misma situación que los revolucionarios de las colonias norteamericanas o francesas a finales del siglo XVIII: si el poder nos exige impuestos, si el poder nos exige obligaciones, si el poder va a determinar terriblemente que será de nuestra intimidad, de nuestra libertad, de nuestras vidas y de nuestro patrimonio, pero el poder no nos deja participar en las decisiones, no reconoce nuestro derecho inalienable a participar en los asuntos políticos, directamente, telemáticamente, como hacen nuestros representantes ejerciendo ese poder, puede que debamos hacer como aquellos revolucionarios, y que haya llegado la hora de cambiar la legitimidad de ese poder y al mismo poder. 

Somos millones de personas las que no sabemos qué pasará con nuestras vidas, con nuestras  escasas haciendas y patrimonios. Si vamos a cumplir nuestras obligaciones (pagar impuestos, contribuir a la Hacienda) utilizando internet, debemos poder ejercitar nuestros derechos (votar en el Congreso, participar en política) utilizando la misma técnica. 

La democracia está infectada, al sistema de legitimidad le falta el oxígeno ciudadano. Curémosla. 

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Juan Moreno Yagüe es abogado. Fue vicepresidente Tercero del Parlamento de Andalucía y miembro de la Mesa en representación del grupo Podemos Andalucía.