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Más allá del ‘sí es sí’: aciertos y desaciertos del anteproyecto de ley de libertad sexual

Aunque contiene avances valiosos, corre el riesgo de quedar en una ley eminentemente programática y, peor aún, de agravar la marginalización de algunos de los colectivos de mujeres más discriminados

Patsilí Toledo / Laia Serra 20/11/2020

<p>Manifestación del 8M de 2020 en Madrid.</p>

Manifestación del 8M de 2020 en Madrid.

Manolo Finish

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Aprovechando el impulso de las movilizaciones feministas de los últimos años, el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual fue dado a conocer como el proyecto del “sólo sí es sí”. Hace unas semanas, sin embargo, y ante una nueva versión del anteproyecto, el foco mediático se ha trasladado hacia las medidas contra el proxenetismo. Con todo, el anteproyecto contiene mucho más que lo que aparece en la prensa. Este artículo examina algunos de sus principales avances pero también algunas de las debilidades de la propuesta gubernamental, así como los riesgos que entrañan algunas de sus disposiciones.

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La reforma del Código Penal: avances y límites 

Uno de los logros es la reclamada eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual; se establece un delito de agresión que puede ser modulado a través de una  horquilla amplia de pena y de la posibilidad de rebajar la condena en caso de menor entidad del hecho, ajustándola a los factores que inciden en cada caso. Aunque este cambio permite, por fin, reconocer que el abuso de autoridad cometida por familiares, empleadores, sacerdotes, profesores, etc. puede ser tanto o más grave que la violencia o intimidación por parte de un desconocido, la reforma es insuficiente al no reconocer que los profesores, monitores, sacerdotes, etc. que cometen estos delitos contra menores de 16 años se aprovechan de la misma situación de superioridad que ejercen los familiares que los cometen. Sus delitos, por tanto, debieran ser igualmente agravados. 

El mayor avance del anteproyecto está en la apuesta por abordar las violencias sexuales como un problema social y reconocer derechos a quienes las han sufrido

Por primera vez, se incorpora una definición de consentimiento, estableciendo que éste nunca podrá presuponerse, a no ser que existan actos exteriores afirmativos concluyentes. También se establecen una serie de delitos agravados nuevos, entre ellos la violencia sexual cometida en el ámbito de la (ex)pareja, que permite acabar con la invisibilidad de esas conductas o la administración de sustancias para inducir la llamada “sumisión química”. Otros cambios valiosos incluyen la incorporación de las violencias sexuales digitales, añadir la inhabilitación profesional en caso de condena por acoso sexual en el trabajo, o la posibilidad de que las pericias forenses puedan realizarse aun cuando la víctima no haya decidido si denunciar o no.   

El desarrollo de los derechos de las supervivientes 

Sin embargo, el mayor avance del anteproyecto no está en los aspectos penales, sino en la apuesta por abordar las violencias sexuales como un problema social y reconocer derechos a quienes las han sufrido, poniendo en el centro su recuperación. 

Este cambio se manifiesta en el énfasis en la prevención, expresada tanto en la educación sexual en todos los niveles educativos, como en la promoción de campañas de prevención, algunas específicamente dirigidas a hombres y jóvenes para erradicar los estereotipos de género. Aunque las medidas de prevención resultan muy generales, los ámbitos en que deben implementarse son diversos, algunos a menudo no considerados, como el castrense, el empresarial, los centros residenciales y de privación de libertad, el publicitario y el digital. 

El anteproyecto pretende asegurar el derecho a una atención integral especializada y accesible para todas las mujeres, niñas y niños que han sufrido violencias sexuales, que les permitan superar todas las consecuencias de la violencia. Esta atención comprende la garantía del derecho a la información, contar con intérpretes, atención médica y psicológica para las violencias actuales o pasadas, asistencia jurídica, incluso antes de la denuncia y derechos sociales y económicos. La existencia de centros especializados y de atención integral, la incorporación de las violencias sexuales en las valoraciones de riesgo policiales, la incorporación de la Policía Local como actor clave, el acceso a las unidades de valoración forense integral, la posibilidad de revertir la renuncia a la indemnización durante el proceso penal, o el otorgamiento de justicia gratuita con independencia de la capacidad económica de la víctima son algunas otras de las medidas relevantes.

Además, para acceder a los derechos que garantiza la ley no es necesaria la denuncia, pues la calidad de víctima se puede acreditar también mediante informe de los servicios sociales o de los servicios especializados de atención a las violencias sexuales. 

Debilidades en la reparación y la formación de profesionales de la justicia

Otro de los aspectos relevantes del anteproyecto es el desarrollo del derecho a la reparación, incluyendo la recuperación y la compensación, dejando atrás la responsabilidad exclusiva del infractor, para pasar al paradigma de la responsabilidad del Estado en la reparación. La reparación necesita la combinación de medidas materiales, pero también de reconocimiento institucional. El anteproyecto establece nuevas ayudas y modifica el sistema de ayudas de la Ley 35/1995 de apoyo a las víctimas de delitos violentos y sexuales. Una investigación de la Universidad Carlos III, sin embargo, ha identificado fallas del sistema a la hora de indemnizar a las víctimas de violencias sexuales, tanto a través de la sentencia condenatoria penal o reclamación administrativa de la ayuda prevista en la Ley 35/1995. A nivel práctico, se generan dudas sobre la accesibilidad de los nuevos procesos de reclamación de ayudas, la concreción de los cuales se delega a un posterior desarrollo reglamentario, y sobre el aseguramiento de la dotación presupuestaria que requeriría.

El anteproyecto menciona inspirarse en los instrumentos internacionales de derechos humanos de las mujeres como la Recomendación 35 (2017) del Comité de la CEDAW1, pero distorsiona o debilita algunos de sus principios fundamentales. Así ocurre con la “diligencia debida” que se establece como “principio rector”, pero se aparta de su concepción original y de las medidas mediante las que debería implementarse. ¿Cómo se hará efectiva la responsabilidad de las autoridades que no actúen diligentemente o que revictimicen a las víctimas?  ¿Cómo se puede valorar la aplicación de la ley sin una evaluación periódica de su implementación? También se distorsiona el sentido de las “garantías de no repetición” cuando, erróneamente, se entienden como la protección frente a represalias, amenazas o reincidencia, cuando deberían referirse a las transformaciones estructurales que los Estados deben implementar para que las violencias no vuelvan a ocurrir. 

Otra debilidad del anteproyecto se encuentra en la formación especializada de profesionales, en particular del sistema de justicia, indicando que la transformación estructural que pretende sigue siendo incompleta. Aunque la formación se contempla como obligatoria para el nuevo acceso de profesionales, no lo es para quienes ya estén actuando. El alcance de la formación es incomprensiblemente asimétrico según el ámbito profesional. Mientras en el ámbito educativo, sanitario, social, forense, o penitenciario abarcará aspectos como estereotipos de género, trauma, interseccionalidad, responsabilidad y reducción de la revictimización, la judicatura y la carrera fiscal sólo deberán formarse en igualdad, no discriminación y protección integral de las víctimas, y el contenido de su formación continua se limitará a que “se incluyan temas dedicados a la perspectiva de género”. Así, la judicatura consigue mantenerse intocable ante las obligaciones internacionales de derechos humanos, y la demanda histórica de erradicación del sesgo patriarcal de jueces/zas y operadores del sistema judicial permanece insatisfecha. 

Los peligros de la ley: ¿quiénes quedan al margen de los derechos?

El anteproyecto pretende garantizar los derechos para todas las mujeres, considerando especialmente a aquellas que sufren formas múltiples e interrelacionadas de discriminación. A pesar de ello, y aunque es valiosa la prohibición expresa de la solicitud de favores sexuales en los CIE, las mujeres extranjeras indocumentadas permanecen desprotegidas en el anteproyecto. El anteproyecto se limita a reproducir la previsión de L.O 1/2004 de violencia de género, según la cual pueden acceder a los derechos que contempla la ley, pero si denuncian la violencia sexual y no consiguen demostrarla en el proceso penal –como ocurre en muchos casos–, además de la impunidad del hecho se arriesgan a ser expulsadas del país. Ello provoca que muchas mujeres migrantes, como las que asumen los trabajos de cuidado, que están en una situación especialmente expuesta, quedan, en la práctica, excluidas de los derechos que se garantizan al resto de mujeres. 

El anteproyecto, aunque no llega a criminalizar directamente el trabajo sexual ejercido voluntariamente por personas adultas, sí lo hace indirectamente

Una grave y preocupante previsión, incorporada en la última versión del anteproyecto, transforma incluso la definición de libertad sexual, con el objeto de poner en cuestión la de las trabajadoras sexuales. El anteproyecto, aunque no llega a criminalizar directamente el trabajo sexual ejercido voluntariamente por personas adultas, sí lo hace indirectamente. A través de la llamada “tercería locativa”, el anteproyecto permitirá sancionar a cualquiera que alquile a una trabajadora sexual un piso para ejercer su actividad en un lugar más seguro que la calle, ignorando que, hasta ahora, el trabajo sexual voluntario de personas adultas es una actividad lícita. Si bien esto afectará principalmente a las trabajadoras sexuales, la comprensión limitada de la libertad sexual y del consentimiento que esta perspectiva supone perjudica a todas las mujeres. Este tipo de disposiciones, además, han sido introducidas en el anteproyecto una vez finalizado el periodo de alegaciones, con lo cual, tanto los colectivos de trabajadoras sexuales como las entidades especializadas en la materia no han sido escuchadas. 

Por otro lado es necesario reflexionar sobre la criminalización del llamado “acoso callejero”; de hecho, algunas conductas similares ya están sancionadas en la Ley de Seguridad Ciudadana2. Su penalización puede dar lugar a un efecto gravemente discriminatorio contra colectivos ya marginalizados, como personas sin hogar o personas racializadas, que pueden ser más fácilmente denunciadas, frente a otros acosadores con más poder, como los empleadores, docentes o funcionarios. Esta nueva infracción no puede descontextualizarse de las políticas racistas de otros países de Europa, en las que medidas similares han contribuido a criminalizar a ciertos grupos sociales y a agravar el riesgo de asociar acoso sexual a inmigración, facilitando la denegación de la residencia a personas condenadas por este tipo de delitos.

*** 

En conclusión, aunque el anteproyecto contiene avances valiosos, no consolida obligaciones positivas suficientemente perfiladas como para no correr el riesgo de quedar en una ley eminentemente programática. Más grave resulta, sin embargo, que algunas de sus previsiones ensombrezcan su contenido y aplicación, al ahondar en discriminaciones preexistentes de colectivos como las trabajadoras sexuales y las mujeres migradas indocumentadas. Queda por ver la transformación del anteproyecto durante su tramitación parlamentaria, así como el impulso que ejercerán la sociedad y los feminismos para consolidar los cambios de paradigma que se pretenden, asegurando que el avance en derechos para unas no sea a costa de retrocesos para otras.    

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–––––––––––

Notas: 

1. En particular, la Recomendación General 35 (2017) del Comité CEDAW de Naciones Unidas y, a nivel europeo, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul).

2. Art.  37.5 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

––––––––––– 

Patsilí Toledo, doctora en Derecho Público, profesora asociada de Género y Justicia Penal en la UPF, ha sido consultora del Comité CEDAW de Naciones Unidas en la elaboración de la Recomendación General 35 (2017) sobre violencias por razones de género contra las mujeres.

Laia Serra, abogada penalista, máster en Derecho Penal, especialista en igualdad de género, no discriminación, derechos humanos y libertad de expresión.

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