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LEY DEL ‘SOLO SÍ ES SÍ’

¿Chapuza legal o tribunales machistas?

Evitar la reducción mediante un esfuerzo interpretativo es posible; optar por lo que más beneficia al reo es una interpretación acorde con un robusto principio constitucional

Miguel Pasquau Liaño 18/11/2022

<p>Manifestación en Madrid, después de conocerse la sentencia del caso de <em>la manada</em>.</p>

Manifestación en Madrid, después de conocerse la sentencia del caso de la manada.

Manolo Finish

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Se discute en redes sociales y medios de comunicación, de manera ruidosa, si las reducciones de penas por abusos sexuales que están acordando algunos tribunales como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual se deben a que la ley es técnicamente deficiente, o si se deben a que los tribunales no están sabiendo interpretarla. De chapuza técnica califican algunos la ley; de machistas o ignorantes en perspectiva de género se califica por otros a los jueces que la aplican.

Como normalmente ocurre, el asunto, reducido a sus términos jurídicos, es menos espectacular y más aburrido. Apartada la espuma, lo que queda es una cuestión técnica, un matiz que no es fácil de explicar. Seguramente este artículo será decepcionante para quien tenga prisa en asignar el papel de villano a unos o a otros. Habría conseguido, entonces, el objetivo que me propongo.

Retroactividad de la norma penal más favorable

Los cambios de leyes ocasionan un conjunto de problemas típicos, no poco complicados, que se regulan por lo que llamamos el “Derecho transitorio”, es decir, un conjunto de reglas que deciden qué ley (la vieja o la nueva) es la aplicable a los hechos producidos antes de la entrada en vigor de la nueva, que aún no hayan agotado sus efectos jurídicos: un préstamo que sigue devengando intereses, un testamento que se hizo antes pero se ha de aplicar cuando ha cambiado la regulación de la herencia, una pena que se impuso y se está cumpliendo.

La regla general (no exenta de matices que aquí no caben) es la irretroactividad; es decir, la ley nueva no afecta, salvo que expresamente así lo establezca, a situaciones anteriores. “Tempus regit actum”: los hechos son valorados con arreglo a la ley que estaba vigente cuando se produjeron, y no a la que está vigente cuando se sentencia. La razón de ser de esta regla es la seguridad jurídica, es decir, saber a qué atenerse. Se trata de procurar que un cambio de reglas del juego a mitad de partida no afecte al juego, porque se tomaron decisiones en función del marco legal que estaba vigente.

En materia de Derecho penal, en cambio, por encima de la seguridad jurídica, prevalece el principio “pro reo”. Si la nueva ley es más favorable, es decir, comporta sanciones más leves, será la aplicable, aunque los hechos sean anteriores a su entrada en vigor. Incluso aunque ya haya sentencia condenatoria: en tal caso, mientras se esté aún cumpliendo la condena, el reo tiene derecho a que se revise la sentencia, para que se le imponga la pena que resultaría de haberse aplicado la nueva ley.

En materia de Derecho penal prevalece el principio “pro reo”. Si la nueva ley es más favorable, será la aplicable

¿Podían los tribunales rebajar las condenas?

Vayamos al caso que más repercusión ha tenido. Un hombre abusa de la hija menor (13 años) de su pareja, introduciéndole el pene en la boca. Dan ganas de sacar las tijeras, sí, ya lo sé, pero en aplicación de la norma antigua se le impuso por un tribunal la pena entonces considerada mínima (no se apreciaron factores que merecieran más pena que la mínima de la prevista para ese delito tan grave). Es decir, 8 años (de 8 a 12 años).

Con la nueva ley, la pena mínima del delito de agresión sexual a menores con penetración es de 6 años. De entre 6 a 12 años, a criterio del tribunal.

En definitiva, se plantea si al habérsele condenado al mínimo de la pena prevista para el abuso sexual de menores con penetración, que era ocho años, y al haber bajado este mínimo a seis, el reo tiene derecho a una reducción de dos años.

Aquí tenemos que hablar de Derecho. Y a efectos de reducción de la pena por una modificación legal, la disposición transitoria 5ª del Código Penal establece que “no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”. Con arreglo a esta disposición, nuestro reo no tendría derecho a la reducción, puesto que la pena de ocho años habría sido posible con la nueva ley, que prevé una pena de entre seis a doce años, que será de nueve a doce si el acto se produjo “aprovechando una situación de convivencia o de superioridad” (que no sea la inherente a la minoría de edad).

¿Se ha equivocado, entonces, el tribunal, al no aplicar esta disposición transitoria del Código Penal? No. Lo que ocurre es que la nueva Ley de Garantías de la Libertad Sexual no incorpora una disposición transitoria similar, y los magistrados han entendido que esa disposición transitoria sólo es aplicable a la entrada en vigor del Código Penal respecto al Código Penal anterior, y no a la de una ley que modifica parcialmente el mismo Código Penal. Y por ello aplican otra norma, su artículo 2, que pura y simplemente establece, sin matices y a todos los efectos, el principio de aplicación de la ley más favorable al reo. La nueva ley es más favorable en este caso concreto, porque al haber decidido el tribunal en su día imponerle el mínimo de la pena prevista para el abuso con penetración (pero sin agravantes), este mínimo ahora ya no son ocho, sino seis años. El razonamiento del tribunal es impecable, porque deduce la consecuencia que más beneficia al reo.

¿Podría el tribunal no haber reducido la pena?

¿Pudo el tribunal evitarlo? No le habría sido imposible. De hecho, habrá que esperar, si hubiera recursos, a lo que establezca el Tribunal Supremo. Lo cierto es que el tribunal, haciendo un esfuerzo interpretativo (discutible, pero por ello posible), habría podido considerar que la disposición transitoria quinta del Código Penal que antes he mencionado, aunque no haya sido introducida en la nueva ley, es de aplicación, por tratarse de una norma de aplicación general para toda modificación del propio Código Penal, siempre que en la ley modificadora no se establezca lo contrario.

En materia de Derecho civil, esto sería así. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en no pocas ocasiones, ha dicho que las disposiciones transitorias del Código civil de 1889 son aplicables a todas las leyes civiles que lo modifiquen si éstas no establecen otra cosa. Y ello porque tales disposiciones transitorias establecen el “régimen común” del Derecho transitorio (es decir, de las consecuencias de los cambios legislativos).

El tribunal habría podido considerar que la disposición transitoria quinta del Código Penal es de aplicación

Esto es así para las leyes civiles. Pero, ¿puede sostenerse lo mismo en relación a las leyes penales? No es imposible. Parece que la Audiencia de La Rioja, por ejemplo, así lo ha entendido. Pero ciertamente tropieza con un problema: la disposición transitoria quinta de la que hablamos (la que señala que no habrá reducción de pena si la impuesta es también posible por estar dentro de la horquilla prevista por la nueva ley) no deja de ser una excepción a ese gran principio del Derecho penal, con trascendencia constitucional, de la aplicación pro reo de la norma más favorable. Hasta el punto de que algunos opinan que es inconstitucional, porque posterga el principio pro reo. Y por ello, en principio debería interpretarse y aplicarse restrictivamente, sin convertirse en “regla general”. Probablemente por esa razón todas las leyes que reforman el Código Penal han introducido una disposición transitoria similar: porque el legislador entiende que no basta con la prevista en el propio Código Penal.

En definitiva, el legislador pudo haber evitado de plano la reducción de penas introduciendo una disposición expresa que lo impidiera en casos como el analizado. Al no hacerlo, todo queda pendiente de la interpretación de los tribunales sobre el alcance del principio pro reo y la aplicabilidad de la disposición transitoria del Código Penal a las modificaciones a la baja de esta Ley. Evitar la reducción mediante un esfuerzo interpretativo es posible; optar por lo que más beneficia al reo es una interpretación esperable y acorde con un robusto principio constitucional, que muchos jueces y juezas completamente exentos de sesgos machistas entienden perfectamente.

¿Puede evitarse ahora la reducción con una nueva modificación de la Ley?

Yo creo que no. Si ahora se aprobase una nueva ley que modificase la que acaba de entrar en vigor, añadiendo la disposición transitoria que se echa de menos, ello no impediría el derecho del reo a la reducción de la pena. ¿Por qué? Pues precisamente porque la modificación que ahora se hiciera sería ¡una ley menos favorable al reo! Y por tanto, no podría aplicarse retroactivamente. Si durante unos días o unos meses el reo tuvo derecho a la reducción (es decir, si acaba imponiéndose la interpretación de los tribunales que reducen), no lo impedirá una ley posterior que le prive de ese derecho.

Ya les advertí al principio que el artículo iba a ser más aburrido que la polémica abierta en redes sociales y que el cruce de reproches entre unos y otros. Simplemente estamos discutiendo si la reducción es o no posible por no haberse introducido expresamente una disposición transitoria como la que hay en el Código Penal. De lo que, por cierto, no he visto que, contra lo que se ha dicho por algunos, el Consejo General del Poder Judicial hubiese advertido en su informe: sólo advirtió de algo tan evidente como que, si la pena impuesta es superior al máximo ahora permitido, tendría que reducirse. Eso no lo duda nadie.

Se discute en redes sociales y medios de comunicación, de manera ruidosa, si las reducciones de penas por abusos sexuales que están acordando algunos tribunales como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual se deben a que la ley es técnicamente deficiente, o si se...

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Autor >

Miguel Pasquau Liaño

(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse". http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

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7 comentario(s)

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  1. fguardo

    Creo que los comentarios al artículo son mejores y más aclarativos que el propio artículo.

    Hace 4 días

  2. jperezsanchez

    Me parece que si su intención al escribir el artículo era aclarar algo pero no lo ha con seguido, ha conseguido liar más el asunto. Como Magistrado debe saber que para iniciar la modificación de la sentencia, debería haber valorado la pena que debería aplicarse con el nuevo texto aprobado, teniendo en cuenta la Ley aprobada, teniendo en cuenta que existe unos supuestos de agravamiento en nueva Ley, y comparar, razonando la resolución que no se ha hecho. Sólo se ha visto la pena aplicada y la que se puede aplicar, no hay razonamiento jurídicos para efectuar una pena impuesta anteriormente, sin haber hecho comparaciones a la vista del texto de la Ley aprobada.

    Hace 15 días

  3. mmelgui333

    En realidad buena parte de los jueces (la mitad?... la mayoría? ... casi todos?) no entienden la justicia como servicio a la sociedad sino como carrera profesional. Y como tal se pasan la vida haciendo méritos y tapando sus vergüenzas de arribistas profesionales. Moviendo la tramoya técnica para que el escenario quede como les conviene en función de intereses propios, sean estos personales o corporativos. El artículo es una buena muestra de las herramientas de tramoyista de que disponen los jueces. Ellos sí saben lo que es justicia. Los legos no deberíamos aspirar más que a ser sujetos pasivos de su sabiduría técnica (y de sus intereses, claro!).

    Hace 15 días

  4. carlos3

    A mí esto me parece de perogrullo: si el delito es el mismo y la pena actual se considera justa, por qué va a cumplir una condena superior quien lo haya cometido antes de la entrada en vigor de la ley? Si la pena justa era la anterior, por qué se ha rebajado ahora? Me parece lógico que, por una agresión como la que se describe al principio del artículo, se aplique una pena proporcional. Pero me parece un disparate que porque se haya cometido antes o después se apliquen castigos distintos, de poder evitarse.

    Hace 15 días

  5. federg0

    Como de costumbre en los últimos treinta años, la derecha impone un marco ideológico para abordar una cuestión polémica y la sedicente izquierda se lo traga enterito. Cuando debíamos estar discutiendo sobre el punitivismo, el dispositivo carcelario, la justicia restaurativa, etc., entramos en el juego acerca de si calificar a la nueva ley de chapucera o de culpar a los jueces de machistas y/o antiPodemos. Sigamos el ejemplo real que cita Pasquau, la rebaja la pena de ocho a seis años a un condenado por violación. Dicho sea de paso, ahora todos detallamos que el condenado le introdujo el pene a una menor en la boca, parece como si nos hubiésemos vuelto pornógrafos, quizá porque los que se autoconsideran progresistas necesitan un plus de indignación para justificar su postura punitivista, hasta ahora considerada reaccionaria. A mí esta ley me parece muy moderada y plenamente integrada en el espíritu jurídico vigente, pero creo que, no obstante, es un avance. Y en buena parte lo es porque que asimila la relación retributiva entre tipo delictivo y pena a 'los países de nuestro entorno' en lo que ls penas eran menos elevadas. Entonces, si somos coherentes, denunciemos a la ley del sí es sí por blanda, pero no carguemos contra los jueces porque no llevan a cabo las sutiles maniobras de ingeniería jurídica que apunta Pasquau. Hacerlo sería contravenir el espíritu de la ley. El ejemplo que se cita, además, no es adecuado, porque se parte de una fallo judicial, creo, erróneo, al aplicar la pena mínima en un caso en que se tendría que haber aumentado ante el evidente agravante de violencia, intimidación o abuso de superioridad. Pero, como no se hizo así, el juez que aplica la transición no puede rejuzgar lo juzgado, de modo que ha aceptado la calificación de los hecho derivados del juicio y ha actuado correctamente. Yo no sé si los indignados a la manera de Podemos son conscientes de que con la nueva ley, y sin considerar (de nuevo, equivocadamente) el agravante de violencia, etc., se le impondrían seis años y no ocho al acusado de un caso similar. Y, por último, los que defendemos, aunque se escépticamente, el Derecho liberal-garantista, deberíamos aplaudir con las orejas no sólo el principio de retroacción pro reo, sino sino que su aplicación por los jueces se haga siguiendo su espíritu: a favor del reo. En definitiva que la ola reaccionaria que asola el mundo nos está imponiendo el derecho penal de enemigo y notros, como de costumbre, a la defensiva, concediéndoles la mayor.

    Hace 16 días

  6. juan-ab

    Entiendo más bien poco de tecnicismos del Derecho, pero lo cierto es que esta exposición del sr. Pasquau me ha dejado estupefacto. Ya desde el mismo título la sensación inicial fue desagradable, anticipación que dulcificó la final tras la lectura del texto completo. Hablando sobre los medios de comunicación, decía ayer Jonathan Martínez ("Exprópiense", Público 17.11.22) que "Ocurre, sin embargo, que la Constitución Española es carne de postureo y quienes más la invocan son quienes más la vulneran. El problema no se encuentra tanto en el texto, que todo lo soporta, como en sus intérpretes, que todo lo pervierten.” ¿Quién interpreta y quién pervierte? ¿Por qué razones? ¿Favorece unas veces y perjudica otras? ¿De qué depende que la balanza se incline de un lado o de otro? ¿Existen jueces empeñados, hasta el borde de la delincuencia, en encontrar "algo" contra alguien determinado? ¿Existen jueces (o lo he soñado) que tienen paralizado al CGPJ, poniendo en riesgo el normal funcionamiento del Tribunal Supremo? ¿Todas estas "señorías" son imparciales ante la Ley? ¿Por qué la Audiencia de Madrid envía -nueve días antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual- un "traslado" al abogado de un condenado por agresión sexual para que se pronuncie sobre cómo podría afectar a su defendido? ¿Habría quien estaba ya preparando lo que ahora tenemos, que no es otra cosa que un nuevo intento de acoso contra el Ministerio de Igualdad, quien lo dirige, Irene Montero, y por extensión al equipo que la acompaña (sin olvidar al empuje feminista)? A estas alturas, sr. Pasquau Liaño, según sobre qué cosas y en qué circunstancias nos resulta difícil, muy difícil mantener la confianza en según qué jueces y qué juezas.

    Hace 16 días

  7. Aramis

    ¡BRAVO! La escolástica jurídica granadina revela los secretos de la justicia española planteando la disyuntiva entre «lo posible» y «lo esperable» en la cátedra de lo «no imposible». Más que aburrido es divertido el esfuerzo de Pasquau de hilar fino sin mancha en sus puñetas blancas. Aunque, eso sí, crucifica bien al CGPJ por advertir lo evidente que nadie duda. O lo que es lo mismo; por unir lo posible y lo esperable junto con lo no imposible en el misterio de la santísima trinidad del Poder Judicial. La duda es; ¿dice algo Pasquau, o no dice nada? En este caso yo diría que la lógica de Pasquau es trilera pues la pregunta del titular, no la responde el artículo, sino que más bien, en su cátedra de lo «no imposible» la convierte en afirmación posible y esperable de un juez de Alto Tribunal; pues es evidente tanto la chapuza legalista de los jueces “pro–reo” que, a su vez revelan su machismo jurisdiccional “contra–víctima.” Pasquau convierte así en una simpleza técnica esa penetración a una menor que se pierde en una discusión bizantina cuyo único fin, no es la protección de la menor, sino la agresión puramente misógina contra la ministra, crucificada aquí como chapucera-mujer. Usar la pregunta como máscara requiere de cremalleras que sujeten bien el disfraz porque si se rompen aflora siempre la pantomima.

    Hace 16 días

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